Vale a pena conhecer essa decisão da Alemanha sobre privacidade na Internet:
http://bendrath.blogspot.com/2008/02/germany-new-basic-right-to-privacy-of.html
terça-feira, 29 de junho de 2010
Artigo - 60 anos da Lei Fundamental de Bonn
Muito legal o artigo sobre os 60 anos da Lei Fundamental de Bonn:
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v7n2/art12.pdf
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v7n2/art12.pdf
segunda-feira, 28 de junho de 2010
Suprema Corte dos EUA: todo cidadão americano pode portar armas - Macdonald v. Chicago
A Suprema Corte dos EUA declarou inconstitucional qualquer controle sobre a venda de armas. A segunda emenda recebeu uma explosão de valorização no balanceamento norte-americano: McDonald v. Chicago
Os documentos podem ser vistos no site a seguir:
Matérias na imprensa:
Nova obra sobre Habermas e Rawls
Extraído do blog do professor José Adércio Leite. Nova obra sobre Habermas e Rawls:
Curiosidade: uma obra de tal envergadura é vendida por cerca de 17 dólares no site amazon.com:
http://www.amazon.com/Rawls-Habermas-Pluralism-Political-Philosophy/dp/0804770778/ref=sr_1_1?ie=UTF8&s=books&qid=1277748160&sr=8-1
Dica: dá para ver uma parte da obra no site da amazon.
Curiosidade: uma obra de tal envergadura é vendida por cerca de 17 dólares no site amazon.com:
http://www.amazon.com/Rawls-Habermas-Pluralism-Political-Philosophy/dp/0804770778/ref=sr_1_1?ie=UTF8&s=books&qid=1277748160&sr=8-1
Dica: dá para ver uma parte da obra no site da amazon.
Novo livro sobre Habermas e Rawls
O novo livro do professor da Michigan State University, Todd Hedrick, intitulado "Rawls and Habermas. Reason, Pluralism, and the Claims of Political Philosophy", apresenta uma visão geral dos dois filósofos políticos mais importantes do pós-guerra, John Rawls e Jürgen Habermas. A preocupação comum aos dois pode ser resumida na discussão sobre a possibilidade de sermos livres e autônomos, mas, ao mesmo tempo, submetidos ao direito (ao poder coercitivo do Estado) e sobre o uso coletivo de nossa razão para justificar o exercício legítimo de poder político; principalmente por não ser mais possível defender as normas sociais (as jurídicas inclusivamente)com base na lealdade nem em doutrinas metafísicas ou religiosas. O autor usa Rawls contra Rawls e defende a concepção procedimental habermasiana sobre o Estado de Direito e a democracia.
Sumário
Introduction
1. Freestanding Political Theory and the Descriptivist Critique of Rawls
2. The Rawlsian Apparatus of Justification
3. Rawls between Metaphysics and Proceduralism
4. Procedure and Substance, Construction and Reconstruction
5. Discourse Theory and the Constitutional Democratic State
6. Proceduralism and Functionalism in Habermas's Theory of Law and Democracy
7. Rawls and the Critique of Constitutional Contractarianism
8. Habermasian Constitutional Theory
9. Conclusion: Idealizations and Power
Sumário
Introduction
1. Freestanding Political Theory and the Descriptivist Critique of Rawls
2. The Rawlsian Apparatus of Justification
3. Rawls between Metaphysics and Proceduralism
4. Procedure and Substance, Construction and Reconstruction
5. Discourse Theory and the Constitutional Democratic State
6. Proceduralism and Functionalism in Habermas's Theory of Law and Democracy
7. Rawls and the Critique of Constitutional Contractarianism
8. Habermasian Constitutional Theory
9. Conclusion: Idealizations and Power
Deu no NY Times: pais devem ser presos quando filhos bebem?
http://roomfordebate.blogs.nytimes.com/2010/06/17/should-parents-be-jailed-when-kids-drink/?nl=&emc=auab1
Teste de inteligência para imigrar para a Alemanha?
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1279525
Resenha de obra de Cass Sunstein
Vale a pena ver o comentário do professor José Adércio sobre obra de Cass Sunstein lançada ano passado.
André
http://joseadercio.blogspot.com/2009/07/resenha-cass-sunstein-constitution-of.html
quinta-feira, 24 de junho de 2010
Estatuto do Idoso - sem aplicação da Lei 9.099/95
Quarta-feira, 16 de junho de 2010
Autores de crimes contra idosos não têm direito a benefícios como conciliação ou transação penal
Foi concluído hoje (16), com o retorno do voto-vista do ministro Ayres Britto, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3096) ajuizada pelo procurador-geral da República contra o artigo 94 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), que determina a aplicação dos procedimentos e benefícios relativos aos Juizados Especiais aos crimes cometidos contra idosos, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. O entendimento do STF é de que o dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como conciliação, transação penal, composição civil de danos ou conversão da pena. Somente se aplicam as normas estritamente processuais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso.
Ao acompanhar a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, o ministro Ayres Britto procurou resumir numa frase o entendimento da ministra relatora em relação ao equívoco cometido pelos legisladores na confecção do Estatuto do Idoso. “Autores de crimes do mesmo potencial ofensivo serão submetidos a tratamentos diversos, sendo que o tratamento mais benéfico está sendo paradoxalmente conferido ao agente que desrespeitou o bem jurídico mais valioso: a incolumidade e a inviolabilidade do próprio idoso”, afirmou. Por maioria de votos, vencidos os ministros Eros Grau e Marco Aurélio, o Plenário decidiu que os benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 e também no Código Penal não podem beneficiar os autores de crimes cujas vítimas sejam pessoas idosas.
A lei que criou os Juizados Especiais permite a aplicação de procedimentos e benefícios como a transação penal e a composição dos danos civis nas infrações penais de menor potencial ofensivo. O Estatuto do Idoso previu a aplicação dos atos processuais da Lei dos Juizados Especiais para os crimes cometidos contra idosos, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. Para a relatora do processo, a interpretação conforme à Constituição do artigo 94 do Estatuto implica apenas na celeridade do processo e não nos benefícios. Na sessão de hoje, o único a divergir foi o ministro Marco Aurélio. O ministro Eros Grau havia divergido na sessão inicial por entender que não compete à Corte analisar a razoabilidade da lei, por isso votou pela improcedência da ADI.
O ministro Marco Aurélio manifestou sua tese contrária à relatora. “Creio que quanto ao procedimento da lei, partiu-se para uma opção político-normativa. Não podemos atuar como legisladores positivos e fazer surgir no cenário uma normatização que seja diversa daquela aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional”. Por isso, o ministro Marco Aurélio considerou o dispositivo integralmente inconstitucional, tendo em vista que o Estatuto ampliou para pena não superior a quatro anos a aplicação de benefício que a Lei dos Juizados Especiais limita a pena não superior a dois anos. “Eu me pergunto: se não houvesse o Estatuto do Idoso, o que se teria? A aplicação pura e simples da Lei nº 9.099 e aí só seriam realmente beneficiados pela lei agentes que a lei beneficia, ou seja, aqueles cujas penas máximas não ultrapassem dois anos. A meu ver, na contramão dos interesses sociais, se elasteceu a aplicação da Lei nº 9.099”, concluiu o ministro.
Gratuidade
No início do julgamento, em 19 de agosto de 2009, os ministros concordaram que o primeiro dispositivo questionado na ADI, o artigo 39 do Estatuto, relativo à gratuidade do transporte público em serviços seletivos e especiais (parte final do artigo 39 da Lei 10741/03), já havia sido analisado pela Corte, no julgamento da ADI 3768, e considerado compatível com a Constituição de 1988. Assim, os ministros decidiram não analisar a ação neste ponto.
Autores de crimes contra idosos não têm direito a benefícios como conciliação ou transação penal
Foi concluído hoje (16), com o retorno do voto-vista do ministro Ayres Britto, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3096) ajuizada pelo procurador-geral da República contra o artigo 94 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), que determina a aplicação dos procedimentos e benefícios relativos aos Juizados Especiais aos crimes cometidos contra idosos, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. O entendimento do STF é de que o dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como conciliação, transação penal, composição civil de danos ou conversão da pena. Somente se aplicam as normas estritamente processuais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso.
Ao acompanhar a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, o ministro Ayres Britto procurou resumir numa frase o entendimento da ministra relatora em relação ao equívoco cometido pelos legisladores na confecção do Estatuto do Idoso. “Autores de crimes do mesmo potencial ofensivo serão submetidos a tratamentos diversos, sendo que o tratamento mais benéfico está sendo paradoxalmente conferido ao agente que desrespeitou o bem jurídico mais valioso: a incolumidade e a inviolabilidade do próprio idoso”, afirmou. Por maioria de votos, vencidos os ministros Eros Grau e Marco Aurélio, o Plenário decidiu que os benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 e também no Código Penal não podem beneficiar os autores de crimes cujas vítimas sejam pessoas idosas.
A lei que criou os Juizados Especiais permite a aplicação de procedimentos e benefícios como a transação penal e a composição dos danos civis nas infrações penais de menor potencial ofensivo. O Estatuto do Idoso previu a aplicação dos atos processuais da Lei dos Juizados Especiais para os crimes cometidos contra idosos, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. Para a relatora do processo, a interpretação conforme à Constituição do artigo 94 do Estatuto implica apenas na celeridade do processo e não nos benefícios. Na sessão de hoje, o único a divergir foi o ministro Marco Aurélio. O ministro Eros Grau havia divergido na sessão inicial por entender que não compete à Corte analisar a razoabilidade da lei, por isso votou pela improcedência da ADI.
O ministro Marco Aurélio manifestou sua tese contrária à relatora. “Creio que quanto ao procedimento da lei, partiu-se para uma opção político-normativa. Não podemos atuar como legisladores positivos e fazer surgir no cenário uma normatização que seja diversa daquela aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional”. Por isso, o ministro Marco Aurélio considerou o dispositivo integralmente inconstitucional, tendo em vista que o Estatuto ampliou para pena não superior a quatro anos a aplicação de benefício que a Lei dos Juizados Especiais limita a pena não superior a dois anos. “Eu me pergunto: se não houvesse o Estatuto do Idoso, o que se teria? A aplicação pura e simples da Lei nº 9.099 e aí só seriam realmente beneficiados pela lei agentes que a lei beneficia, ou seja, aqueles cujas penas máximas não ultrapassem dois anos. A meu ver, na contramão dos interesses sociais, se elasteceu a aplicação da Lei nº 9.099”, concluiu o ministro.
Gratuidade
No início do julgamento, em 19 de agosto de 2009, os ministros concordaram que o primeiro dispositivo questionado na ADI, o artigo 39 do Estatuto, relativo à gratuidade do transporte público em serviços seletivos e especiais (parte final do artigo 39 da Lei 10741/03), já havia sido analisado pela Corte, no julgamento da ADI 3768, e considerado compatível com a Constituição de 1988. Assim, os ministros decidiram não analisar a ação neste ponto.
sexta-feira, 18 de junho de 2010
Saramago morre
O Mundo fica mais triste com o falecimento de José Saramago.
A viagem não acaba nunca. Só os viajantes acabam. E mesmo estes podem prolongar-se em memória, em lembrança, em narrativa. Quando o visitante sentou na areia da praia e disse:
“Não há mais o que ver”, saiba que não era assim. O fim de uma viagem é apenas o começo de outra. É preciso ver o que não foi visto, ver outra vez o que se viu já, ver na primavera o que se vira no verão, ver de dia o que se viu de noite, com o sol onde primeiramente a chuva caía, ver a seara verde, o fruto maduro, a pedra que mudou de lugar, a sombra que aqui não estava. É preciso voltar aos passos que foram dados, para repetir e para traçar caminhos novos ao lado deles. É preciso recomeçar a viagem. Sempre." (Jose Saramago)
“Não há mais o que ver”, saiba que não era assim. O fim de uma viagem é apenas o começo de outra. É preciso ver o que não foi visto, ver outra vez o que se viu já, ver na primavera o que se vira no verão, ver de dia o que se viu de noite, com o sol onde primeiramente a chuva caía, ver a seara verde, o fruto maduro, a pedra que mudou de lugar, a sombra que aqui não estava. É preciso voltar aos passos que foram dados, para repetir e para traçar caminhos novos ao lado deles. É preciso recomeçar a viagem. Sempre." (Jose Saramago)
André Tabosa
Morte de Saramago: Reacções do mundo da política
Hoje
Tags: Portugal |
FERRAMENTAS
| |||||||||||||||||
domingo, 13 de junho de 2010
Nova obra de Lênio Streck - 2010
Um pequeno grande livro de Lenio Streck. Poucas páginas, mas uma obra excepcional.
Comentário no site do Professor Ribas.
http://supremoemdebate.blogspot.com/2010/06/leitura-critica-de-lenio-streck.html
Prosseguindo os eventos lançamento debate (já ocorridos na unirio, ufrj e ufrrj) da obra Dialogos institucionais e ativismo (Editroa Juruá), nas dependências da Unesa no "campus" de Meneses Cortez, o prof Lenio Streck da Unisinos execeu a função de leitor critico. Iniciou a sua leitura critica destacando dois artigos do denominado anteprojeto do CPC de Luis Fux entre estes encontra-se o artigo 108. O Professor Lenio Streck, mencionando a sua última obra, atacou duramente esse citado dispositivo ressaltando depois de todo avanço da teoria do direito e dos investimentos em pós-graduação em direito no Brasil como é possível ter uma norma determinando que "serão aplicadas analogia, principios gerais do direito". Tal fato agride o século XXI. Quer dizer que no Brasil de hoje se depara com juiz ainda pensando na Escola da Excegese! Lembrou para compreender as teorias diálógicas compreendidas na obra comentada que há uma responsabilidade de todos de terem "importado" da Alemanha a jurisprudência de valores. Esqueceu-se de que a tradição do juiz na Alemanha é diferente da trajetória brasileira em termos de magistratura. Importou-se, também, como "idéias fora do lugar" um Alexy que não tem nada ver com o seu pensamento. Criou-se uma vulgata de Alexy! A sociedade brasileira colhe gravissimos resultados de uma justiça discricionária. Esquece-se da democracia, do legislador. Paga-se o preço de haver hoje na sociedade brasileira uma judicialização com uma vulgata de ativismo. A obra criticada serve como um instrumento importante para restabelecer essa presença democrática da scoiedade.Além desse contexto institucional político gravissimo, desponta a presença do "amicus curiae" como encobrindo uma genuína interação social. Há um reducionismo nesse processo do "amicus curiae". Outro ponto de reflexão é criticar a participação do CNJ como centro de pesquisa em diagnósticos já conhecidos.Em sintese é vital a leitura da obra do leitor critico Lenio Streck - O que é isto decido conforme minha consciência? Livraria do Advogados, 2010
Comentário no site do Professor Ribas.
http://supremoemdebate.blogspot.com/2010/06/leitura-critica-de-lenio-streck.html
Prosseguindo os eventos lançamento debate (já ocorridos na unirio, ufrj e ufrrj) da obra Dialogos institucionais e ativismo (Editroa Juruá), nas dependências da Unesa no "campus" de Meneses Cortez, o prof Lenio Streck da Unisinos execeu a função de leitor critico. Iniciou a sua leitura critica destacando dois artigos do denominado anteprojeto do CPC de Luis Fux entre estes encontra-se o artigo 108. O Professor Lenio Streck, mencionando a sua última obra, atacou duramente esse citado dispositivo ressaltando depois de todo avanço da teoria do direito e dos investimentos em pós-graduação em direito no Brasil como é possível ter uma norma determinando que "serão aplicadas analogia, principios gerais do direito". Tal fato agride o século XXI. Quer dizer que no Brasil de hoje se depara com juiz ainda pensando na Escola da Excegese! Lembrou para compreender as teorias diálógicas compreendidas na obra comentada que há uma responsabilidade de todos de terem "importado" da Alemanha a jurisprudência de valores. Esqueceu-se de que a tradição do juiz na Alemanha é diferente da trajetória brasileira em termos de magistratura. Importou-se, também, como "idéias fora do lugar" um Alexy que não tem nada ver com o seu pensamento. Criou-se uma vulgata de Alexy! A sociedade brasileira colhe gravissimos resultados de uma justiça discricionária. Esquece-se da democracia, do legislador. Paga-se o preço de haver hoje na sociedade brasileira uma judicialização com uma vulgata de ativismo. A obra criticada serve como um instrumento importante para restabelecer essa presença democrática da scoiedade.Além desse contexto institucional político gravissimo, desponta a presença do "amicus curiae" como encobrindo uma genuína interação social. Há um reducionismo nesse processo do "amicus curiae". Outro ponto de reflexão é criticar a participação do CNJ como centro de pesquisa em diagnósticos já conhecidos.Em sintese é vital a leitura da obra do leitor critico Lenio Streck - O que é isto decido conforme minha consciência? Livraria do Advogados, 2010
Notícia do Jornal DN de Portugal
http://dn.sapo.pt/inicio/portugal/interior.aspx?content_id=1588694
Arlindo Carvalho
MP investiga circulação de 64 milhões entre BPN e empresas
por C.R.L.09 Junho 2010
Ex-ministro é suspeito de ter auxiliado Oliveira Costa a parquear património e a conseguir valorizações fictícias.
Arlindo de Carvalho e José Neto estão ainda sob investigação num processo ligado ao BPN. Ambos foram, em Julho de 2009, constituídos arguidos pelos crimes de burla qualificada, fraude fiscal e branqueamento de capitais. Em causa está um circuito de circulação de património entre empresas ligadas ao BPN e ao grupo Pousa Flores dos dois arguidos que, segundo o Ministério Público, lesaram os interesses do banco.
Segundo os interrogatórios judiciais de Arlindo de Carvalho e José Neto - que constam do processo da compra de património de uma empresa do extinto IPE (ver texto em cima) - o BPN, durante a gestão de José Oliveira Costa, terá participado "em várias sequências de negócios que conduziram à atribuição de ganhos, sem lógica comercial, a Arlindo de Carvalho e José Neto".
Durante o interrogatórios, ambos os arguidos foram confrontados pelo juiz Carlos Alexandre, do Tribunal Central de Instrução Criminal (TCIC), com vários desses negócios, que totalizaram 64 milhões de euros em operações financeiras.
Em resumo, segundo as suspeitas comunicadas a Arlindo de Carvalho e José Neto, "o BPN aceitou financiar, directa ou indirectamente, determinadas aquisições" feitas por empresas de ambos "para depois vir o próprio grupo a recomprar o mesmo activo por um valor ao da transacção anterior que aceitou financiar".
Este tipo de operação, ainda de acordo com o juiz Carlos Alexandre, fez com que o banco fosse "levado a remunerar a intervenção de terceiros - como a Pousa Flores - apenas para conseguir parquear temporariamente activos, gerando uma valorização fictícia dos mesmos". Arlindo de Carvalho e José Neto refutaram as suspeitas, afirmando que tudo se tratou de negócios normais. Mas ambos foram confrontados com, pelo menos, seis casos em que empresas detidas pelos dois compraram património com financiamento do BPN, sendo que o banco se comprometeu a recomprar tais activos. O juiz referiu ainda que só pela simples passagem dos montantes nas contas foram gerados 800 mil euros em juros.
Segundo os interrogatórios judiciais de Arlindo de Carvalho e José Neto - que constam do processo da compra de património de uma empresa do extinto IPE (ver texto em cima) - o BPN, durante a gestão de José Oliveira Costa, terá participado "em várias sequências de negócios que conduziram à atribuição de ganhos, sem lógica comercial, a Arlindo de Carvalho e José Neto".
Durante o interrogatórios, ambos os arguidos foram confrontados pelo juiz Carlos Alexandre, do Tribunal Central de Instrução Criminal (TCIC), com vários desses negócios, que totalizaram 64 milhões de euros em operações financeiras.
Em resumo, segundo as suspeitas comunicadas a Arlindo de Carvalho e José Neto, "o BPN aceitou financiar, directa ou indirectamente, determinadas aquisições" feitas por empresas de ambos "para depois vir o próprio grupo a recomprar o mesmo activo por um valor ao da transacção anterior que aceitou financiar".
Este tipo de operação, ainda de acordo com o juiz Carlos Alexandre, fez com que o banco fosse "levado a remunerar a intervenção de terceiros - como a Pousa Flores - apenas para conseguir parquear temporariamente activos, gerando uma valorização fictícia dos mesmos". Arlindo de Carvalho e José Neto refutaram as suspeitas, afirmando que tudo se tratou de negócios normais. Mas ambos foram confrontados com, pelo menos, seis casos em que empresas detidas pelos dois compraram património com financiamento do BPN, sendo que o banco se comprometeu a recomprar tais activos. O juiz referiu ainda que só pela simples passagem dos montantes nas contas foram gerados 800 mil euros em juros.
James William Coleman - Citações
Trago citações da obra "A Elite do Crime" (Tradução de Denise R. Sales.São Paulo, Manole, 2005). O número da página está ao final de cada citação.
"Quando seus crimes são descobertos, os criminosos do colarinho branco costumam usar uma série de técnicas para obstruir os processos na justiça. Nesses casos, uma das formas mais eficazes é o jogo da protelação. Geralmente a corporação se recusa a entregar às autoridades os dados e documentos solicitados pelos órgãos reguladores, o que prolonga a batalha jurídica pela obtenção de informações. Quando um tribunal ordena que as informações sejam realmente divulgadas, com frequencia é usada a tática alternativa de "concordância exagerada". Num desse casos, atendendo a uma ordem judicial de entrega de documentos num processo antitruste, a IBM apresentou 75 milhões de págfinas (...) A eficácia disso pode ser vista na capitulação da FTC no caso Exxon, em que o governo admitiu abertamente não ter condições de dar seguimento ao processo porque isso levaria muito tempo." (p. 291)
"Uma das diferenças mais importantes entre esses dois tipos de casos é o fato de o advogado do criminoso do colarinho branco envolver-se no caso muito antes de seu andamento judicial. Enquanto os criminosos de rua raramente dispõem de um advogado antes de serem presos e processados por um crime, seus colegas do colarinho branco geralmente ficam sabendo as acusações e contratam um advogado num estágio preliminar ao processo jurídico" (p. 250)
"O problema enfrentado por muitos promotores públicos é que, em geral, eles são avaliados por meio de dados estatísticos, como o número de casos levados ao tribunal e a porcentagem desses casos que resulta em condenação. Portanto, a estratégia mais atraente é apresentar processos simples, cuja vitória é garantida, e evitar os casos contra réus poderosos." (p. 247)
"A situação já é ruim em tempos normais, mas quando um escândalo de grandes proporções domina o sistema, tudo afunda ainda mais. Foi o que aconteceu no caso do segmento de poupança em empréstimos. Um funcionário frustrado disse a um grupo de criminólogos que investigavam esses problemas: "eu me sinto como se estivesse no Alasca durante um vazamento de óleo com um rolo de toalhas de papel [...]o trabalho é monstruoso e tudo que eu consigo pensar é onde vou arranjar mais toalhas. Fico ali de pé com meu rolo e olho para o mar de óleo que se aproxima, esse mar colossal. Ao mesmo tempo, as pessoas gritam: ' Os pássaros e os peixes estão morrendo! Trabalhe mais depressa' Estou trabalhando o mais depressa que posso." (p. 285)
"Além dos benefícios obtidos por causa da riqueza e do status, as pessoas envolvidas em crimes corporativos desfrutam também de outra vantagem adicional: o texto da lei é elaborado com forte predisposição individualista, o que torna difícil lidar com esse tipo de crime. Para condenar alguém por uma transgressão criminal, a lei geralmente exige que seja provado que a pessoa tenha cometido as ações criminosas, mas também que tenha agido com dolo. Vamos imaginar a seguinte situação: o porta-voz de uma empresa afirma que um produto mortal é seguro. De acordo com a lei, ele só terá cometido um crime caso estivesse ciente de que a afirmação era falsa. Mas a equipe de relações públicas da empresa dificilmente forneceria essa informação, mesmo se os perigos do produto fossem amplamente conhecidos em todos os setores da empresa. Alguém dentro da organização com certeza sabia dos perigos e foi o responsável pela ordem ou permissão para divulgar a informação falsa, mas é extremamente difícil provar isso. Se as corporações como um todo fossem colocadas no banco dos réus, a intenção criminosa (por exemplo, saber que a informação era falsa) seria muito mais fácil de ser provada (...) Muitos executivos do alto escalão evitam tomar ciência de qualquer atividade criminosa praticada por seus subordinados, mesmo que indiretamente incentivem tais práticas." (p. 288)
quarta-feira, 9 de junho de 2010
Boa Fé Objetiva e STJ
É legal quando vemos o STJ reconhecendo o princípio da boa fé objetiva em seus julgados:
Processo
Ag 1183132
Relator(a)
Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Data da Publicação
05/10/2009
Decisão
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.183.132 - MG (2009/0078852-1)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE BELO VALE
ADVOGADO : NEWTON VASCONCELLOS PEREIRA E OUTRO(S)
AGRAVADO : ALAN AUGUSTO REIS DE MOURA
ADVOGADO : ANTÔNIO GERALDO MALTA DE MOURA
DECISÃO
Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial
interposto pelo Município de Belo Vale, com fundamento no artigo
105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando
acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR - BOA-FÉ OBJETIVA
- AFASTAMENTO DO ENUNCIADO 363 DO TST - DEVIDAS AS PARCELAS
SALARIAIS. O contrato de trabalho celebrado entre a administração
pública e o servidor deve ater-se às regras insculpidas no artigo
37, II e IX da Constituição Federal. No caso de contratação
irregular, os efeitos do vício serão observados 'ex nunc', pelo que,
tendo sido despendida a força de trabalho do empregado, fará ele jus
às parcelas anteriormente acordadas e garantidas por lei, como
salário dos dias trabalhados e verbas remuneratórias, indenizatórias
e rescisórias. O princípio da boa-fé objetiva deverá ser respeitado,
sendo forçoso reconhecer que é vedado à administração pública
alterar os contornos do acordo anteriormente traçado com fins de
obter vantagem da sua própria conduta irregular." (fl. 116).
(...)
O princípio da boa-fé objetiva é regido por três institutos
distintos, quais sejam: confiança jurídica; venire contra factum
propium e supressio'.
A confiança jurídica atende as relações entre a administração e o
administrado, de forma que nas relações entre eles deva prevalecer o
sentimento de segurança, de forma que o contratado acredite que os
moldes de sua contratação apresentam consonância com o sistema
jurídico. Isso significa dizer que quando da celebração do contrato
temporário de trabalho a apelada poderia supor, presumir, que não
havia ilegalidade alguma naquela contratação, mesmo porque foi
proposta pelo próprio Estado.
O 'venire contra factum proprium' veda o exercício de uma posição
jurídica contraditória àquela assumida anteriormente pelo ente
público. Este instituto consagra a vedação às partes contratantes de
tentar obter êxito mormente sua própria atuação ilegal. Neste
sentido o Município não pode lograr êxito da ilegalidade da
contratação, pelo que o não pagamento dos direitos trabalhistas - no
caso concreto férias acrescidas de um terço - enseja em hialino
enriquecimento sem causa, mormente pelo aproveitamento de uma
situação que se encontrava consolidada, e que agora somente é
trazida à tona para fins de vantagens próprias.
Por fim, o instituto da 'supressio' denota a vedação do exercício de
um direito que deixou de ser conclamado no passado.
Isto não quer dizer que a administração nunca poderá reavaliar seus
atos, pelo contrário. A autotutela sempre foi um dos pontos
primordiais na manutenção da juridicidade das relações que envolvem
o Estado. No entanto, o que não pode ser admitido é justamente a
utilização de sua própria ilegalidade como forma de enriquecimento
ou obtenção de vantagem.
Insta trasladar trecho de outro acórdão proferido pelo STJ que muito
se assemelha ao caso em debate, vejamos:
'A teoria dos atos próprios impede que a administração pública
retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que
confiaram na regularidade do seu procedimento.
(...)
'Sabe-se que o princípio da boa-fé deve ser atendido também pela
administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu
comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela
teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os
próprios passos, depois de estabelecer situações em cuja seriedade
os cidadãos confiaram' (Recurso Especial 184.487/SP DJU 03-05-1999,
p. 153; RSTJ 120/38), Ministro Ruy Rosado de Aguiar)
No mesmo sentido já se posicionou a jurisprudência desta corte:
'DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA
MUNICÍPIO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - NULIDADE -
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, II E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - A Administração
pública tem o dever de pagar pelos serviços prestados pelo servidor,
porque restou comprovada a relação laboral entre as partes, mesmo
que irregular a contratação, por inobservância dos requisitos
previstos no artigo 37, IX, da Constituição Federal.' APELAÇÃO CÍVEL
Nº 000.256.956-4/00 - COMARCA DE BOTELHOS - APELANTE(S): 1º) JD DA
COMARCA DE BOTELHOS, PELO MUNICÍPIO DE BOTELHOS, 2º) PAULO CÉSAR DA
SILVA - APELADO(S): PAULO CÉSAR DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES.
BRANDÃO TEIXEIRA
'APELAÇÃO CÍVEL/CONTRATAÇÃO IRREGULAR/AUSÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO/VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E § 2º DA CF/IRREGULARIDADE QUE NÃO
IMPEDE O PAGAMENTOS DOS SALÁRIOS E VERBAS COMPLEMENTARES DO PERÍODO
EM QUE SE VERIFICOU A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. A contratação de
servidor pela municipalidade, sem o devido concurso público, é nula
de pleno direito, eis que viola o art. 37, inciso II, da CF.
Contudo, inobstante a irregularidade da contratação do servidor, se
a Administração Pública se beneficiou da prestação de serviço,
tornam-se devidos os salários e as verbas complementares, como
férias e 13º salário, eis que foi a própria administração a
responsável pela nulidade do contrato'. (APELAÇÃO CÍVEL Nº
000.252.438-7/00/COMARCA DE CONSELHEIRO LAFAIETE/APELANTE (S): PAULO
FERNANDO DE CARVALHO LIMA/APELADO (S): MUNICÍPIO CONSELHEIRO
LAFAIETE/RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA, DJ DE 17.09.2002).
Durante todo o pacto laboral, mesmo que eivado de irregularidades, o
empregado percebeu as devidas parcelas de cunho remuneratório, em
contrapartida do trabalho realizado em favor do apelante Assim
sendo, não existe motivo para tolher o direito do requerente, mesmo
porque, segundo os entendimentos acima mencionados a suposta
ilegalidade 'in casu' traz efeitos 'ex nunc', que jamais poderão
retroagir ferindo a segurança jurídica instaurada naquela relação
Município-empregado.
Insta salientar que no caso concreto é muito mais plausível que o
demandado/apelante comprove o pagamento dos valores em crivo, em
face da dificuldade de produção de prova negativa pelo Apelado. Não
se há de exigir a prova negativa do autor se o réu detém a prova
positiva. De fato, há de se considerar que na prefeitura constem
recibos, comprovantes de depósito, fotocópias dos contracheques ou
quaisquer outros documentos que possam elidir o suposto direito do
servidor.
O ônus da prova que se verifica no caso em crivo, realiza-se de
acordo com a previsão do artigo 333 do CPC:
'Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quando ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
(...)'
Assim, se o réu diz que pagou, é sua a prova do pagamento, como fato
ou extintivo do direito do autor.
O documento juntado pelo Município às f. 33 comprova o pagamento do
salário base e salário família referente a dezembro/2004, não
havendo prova somente quanto ao salário família referente ao mês de
novembro/2004.
Quanto ao adicional de insalubridade pleiteado, verifica-se que não
há nos autos qualquer prova no sentido de que a atividade
desempenhada pelo servidor tenha sido realizada nessas condições.
Assim, dou parcial provimento ao primeiro apelo, para excluir da
sentença o pagamento do salário base e salário família referente ao
mês de dezembro/2004, haja vista a comprovação pelo documento de f.
33. Nego provimento ao segundo apelo.
(...)" (fls. 121/129).
Ao que se tem, realizando-se o cotejo entre a norma constante nos
artigos 166 a 169, do Código Civil e 24, da Lei nº 8.666/93 e os
fundamentos do acórdão recorrido, verifica-se que os aludidos
dispositivos legais não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a
quo.
À vista disso, inarredável a ausência do indispensável
prequestionamento, o que inviabiliza o conhecimento da insurgência
especial, a teor do que dispõem os enunciados nºs 282 e 356 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis:
"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada."
"O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por
faltar o requisito do prequestionamento."
Registre-se, ainda, por oportuno, que a Excelsa Corte Especial deste
Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento quanto à
imprescindibilidade da oposição de embargos declaratórios para fins
de prequestionamento da matéria, mesmo quando a questão federal
surja no acórdão recorrido (cf. EREsp 99796/SP, Rel. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/1999, DJ
04/10/1999 p. 36).
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se.
Intime-se.
Brasília, 17 de setembro de 2009.
Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
Processo
Ag 1183132
Relator(a)
Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Data da Publicação
05/10/2009
Decisão
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.183.132 - MG (2009/0078852-1)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE BELO VALE
ADVOGADO : NEWTON VASCONCELLOS PEREIRA E OUTRO(S)
AGRAVADO : ALAN AUGUSTO REIS DE MOURA
ADVOGADO : ANTÔNIO GERALDO MALTA DE MOURA
DECISÃO
Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial
interposto pelo Município de Belo Vale, com fundamento no artigo
105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando
acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR - BOA-FÉ OBJETIVA
- AFASTAMENTO DO ENUNCIADO 363 DO TST - DEVIDAS AS PARCELAS
SALARIAIS. O contrato de trabalho celebrado entre a administração
pública e o servidor deve ater-se às regras insculpidas no artigo
37, II e IX da Constituição Federal. No caso de contratação
irregular, os efeitos do vício serão observados 'ex nunc', pelo que,
tendo sido despendida a força de trabalho do empregado, fará ele jus
às parcelas anteriormente acordadas e garantidas por lei, como
salário dos dias trabalhados e verbas remuneratórias, indenizatórias
e rescisórias. O princípio da boa-fé objetiva deverá ser respeitado,
sendo forçoso reconhecer que é vedado à administração pública
alterar os contornos do acordo anteriormente traçado com fins de
obter vantagem da sua própria conduta irregular." (fl. 116).
(...)
O princípio da boa-fé objetiva é regido por três institutos
distintos, quais sejam: confiança jurídica; venire contra factum
propium e supressio'.
A confiança jurídica atende as relações entre a administração e o
administrado, de forma que nas relações entre eles deva prevalecer o
sentimento de segurança, de forma que o contratado acredite que os
moldes de sua contratação apresentam consonância com o sistema
jurídico. Isso significa dizer que quando da celebração do contrato
temporário de trabalho a apelada poderia supor, presumir, que não
havia ilegalidade alguma naquela contratação, mesmo porque foi
proposta pelo próprio Estado.
O 'venire contra factum proprium' veda o exercício de uma posição
jurídica contraditória àquela assumida anteriormente pelo ente
público. Este instituto consagra a vedação às partes contratantes de
tentar obter êxito mormente sua própria atuação ilegal. Neste
sentido o Município não pode lograr êxito da ilegalidade da
contratação, pelo que o não pagamento dos direitos trabalhistas - no
caso concreto férias acrescidas de um terço - enseja em hialino
enriquecimento sem causa, mormente pelo aproveitamento de uma
situação que se encontrava consolidada, e que agora somente é
trazida à tona para fins de vantagens próprias.
Por fim, o instituto da 'supressio' denota a vedação do exercício de
um direito que deixou de ser conclamado no passado.
Isto não quer dizer que a administração nunca poderá reavaliar seus
atos, pelo contrário. A autotutela sempre foi um dos pontos
primordiais na manutenção da juridicidade das relações que envolvem
o Estado. No entanto, o que não pode ser admitido é justamente a
utilização de sua própria ilegalidade como forma de enriquecimento
ou obtenção de vantagem.
Insta trasladar trecho de outro acórdão proferido pelo STJ que muito
se assemelha ao caso em debate, vejamos:
'A teoria dos atos próprios impede que a administração pública
retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que
confiaram na regularidade do seu procedimento.
(...)
'Sabe-se que o princípio da boa-fé deve ser atendido também pela
administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu
comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela
teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os
próprios passos, depois de estabelecer situações em cuja seriedade
os cidadãos confiaram' (Recurso Especial 184.487/SP DJU 03-05-1999,
p. 153; RSTJ 120/38), Ministro Ruy Rosado de Aguiar)
No mesmo sentido já se posicionou a jurisprudência desta corte:
'DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA
MUNICÍPIO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - NULIDADE -
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, II E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - A Administração
pública tem o dever de pagar pelos serviços prestados pelo servidor,
porque restou comprovada a relação laboral entre as partes, mesmo
que irregular a contratação, por inobservância dos requisitos
previstos no artigo 37, IX, da Constituição Federal.' APELAÇÃO CÍVEL
Nº 000.256.956-4/00 - COMARCA DE BOTELHOS - APELANTE(S): 1º) JD DA
COMARCA DE BOTELHOS, PELO MUNICÍPIO DE BOTELHOS, 2º) PAULO CÉSAR DA
SILVA - APELADO(S): PAULO CÉSAR DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES.
BRANDÃO TEIXEIRA
'APELAÇÃO CÍVEL/CONTRATAÇÃO IRREGULAR/AUSÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO/VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E § 2º DA CF/IRREGULARIDADE QUE NÃO
IMPEDE O PAGAMENTOS DOS SALÁRIOS E VERBAS COMPLEMENTARES DO PERÍODO
EM QUE SE VERIFICOU A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. A contratação de
servidor pela municipalidade, sem o devido concurso público, é nula
de pleno direito, eis que viola o art. 37, inciso II, da CF.
Contudo, inobstante a irregularidade da contratação do servidor, se
a Administração Pública se beneficiou da prestação de serviço,
tornam-se devidos os salários e as verbas complementares, como
férias e 13º salário, eis que foi a própria administração a
responsável pela nulidade do contrato'. (APELAÇÃO CÍVEL Nº
000.252.438-7/00/COMARCA DE CONSELHEIRO LAFAIETE/APELANTE (S): PAULO
FERNANDO DE CARVALHO LIMA/APELADO (S): MUNICÍPIO CONSELHEIRO
LAFAIETE/RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA, DJ DE 17.09.2002).
Durante todo o pacto laboral, mesmo que eivado de irregularidades, o
empregado percebeu as devidas parcelas de cunho remuneratório, em
contrapartida do trabalho realizado em favor do apelante Assim
sendo, não existe motivo para tolher o direito do requerente, mesmo
porque, segundo os entendimentos acima mencionados a suposta
ilegalidade 'in casu' traz efeitos 'ex nunc', que jamais poderão
retroagir ferindo a segurança jurídica instaurada naquela relação
Município-empregado.
Insta salientar que no caso concreto é muito mais plausível que o
demandado/apelante comprove o pagamento dos valores em crivo, em
face da dificuldade de produção de prova negativa pelo Apelado. Não
se há de exigir a prova negativa do autor se o réu detém a prova
positiva. De fato, há de se considerar que na prefeitura constem
recibos, comprovantes de depósito, fotocópias dos contracheques ou
quaisquer outros documentos que possam elidir o suposto direito do
servidor.
O ônus da prova que se verifica no caso em crivo, realiza-se de
acordo com a previsão do artigo 333 do CPC:
'Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quando ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
(...)'
Assim, se o réu diz que pagou, é sua a prova do pagamento, como fato
ou extintivo do direito do autor.
O documento juntado pelo Município às f. 33 comprova o pagamento do
salário base e salário família referente a dezembro/2004, não
havendo prova somente quanto ao salário família referente ao mês de
novembro/2004.
Quanto ao adicional de insalubridade pleiteado, verifica-se que não
há nos autos qualquer prova no sentido de que a atividade
desempenhada pelo servidor tenha sido realizada nessas condições.
Assim, dou parcial provimento ao primeiro apelo, para excluir da
sentença o pagamento do salário base e salário família referente ao
mês de dezembro/2004, haja vista a comprovação pelo documento de f.
33. Nego provimento ao segundo apelo.
(...)" (fls. 121/129).
Ao que se tem, realizando-se o cotejo entre a norma constante nos
artigos 166 a 169, do Código Civil e 24, da Lei nº 8.666/93 e os
fundamentos do acórdão recorrido, verifica-se que os aludidos
dispositivos legais não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a
quo.
À vista disso, inarredável a ausência do indispensável
prequestionamento, o que inviabiliza o conhecimento da insurgência
especial, a teor do que dispõem os enunciados nºs 282 e 356 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis:
"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada."
"O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por
faltar o requisito do prequestionamento."
Registre-se, ainda, por oportuno, que a Excelsa Corte Especial deste
Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento quanto à
imprescindibilidade da oposição de embargos declaratórios para fins
de prequestionamento da matéria, mesmo quando a questão federal
surja no acórdão recorrido (cf. EREsp 99796/SP, Rel. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/1999, DJ
04/10/1999 p. 36).
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se.
Intime-se.
Brasília, 17 de setembro de 2009.
Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
terça-feira, 8 de junho de 2010
Palestra de Julio Maier - Argentina
Link para palestra de Julio B. Maier, "Para que Serve o Direito":
http://www.derecho.uba.ar/multimedia/v_maier_01.php
Rodamos toda a Europa e EUA em busca de grandes autores...e as grandes escolas jurídicas do mundo se voltam para a Argentina e países da América Latina.
Julio Maier é um dos maiores processualistas penais vivos.
http://www.derecho.uba.ar/multimedia/v_maier_01.php
Rodamos toda a Europa e EUA em busca de grandes autores...e as grandes escolas jurídicas do mundo se voltam para a Argentina e países da América Latina.
Julio Maier é um dos maiores processualistas penais vivos.
segunda-feira, 7 de junho de 2010
Decisão interessante sobre Crime de Desobediência em Portugal
Desobediência - Processo sumário - Aplicação da lei no tempo - Concurso de infracções - Cúmulo jurídico - Pena única
1 – Para que o crime de desobediência do art. 348.º, n.º 1, do C. Penal se verifique, torna-se necessária a existência de uma disposição legal que expressamente comine a punição da desobediência (al. a)) ou, na ausência de disposição legal, uma ordem substancial e formalmente legítima, provinda de autoridade competente para a emitir (al. b).
2 – Com a Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi eliminada do CPP a cominação legal de crime de desobediência em caso de não comparência do arguido a audiência em processo sumário (art. 387.º, n.º 2, do CPP), que foi substituída pela advertência de que aquela será realizada, mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor.
3 – E se, no domínio da redacção anterior à Lei 48/2007, se entendia que não era aplicável ao caso o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 348.º do CP – pois a legitimação do crime de desobediência decorria da al. a) daquela disposição –, então também não é defensável que a eliminação da cominação pelo referido diploma não afasta o recurso àquela al. b). Por isso, se qualquer autoridade emitisse uma ordem, suprindo a omissão legal, notificando o arguido para comparecer à audiência sob cominação do crime de desobediência, tal ordem não seria substancialmente legítima, porque não se encontrava legalmente tutelada, apesar da autoridade ser formalmente competente para a emitir.
4 – Assim, inexiste agora crime de desobediência por falta de comparência de arguido notificado a audiência de julgamento em processo sumário.
5 – Tendo havido descriminalização do crime de desobediência previsto no art. 387.º, n.º 2, do CPP, na redacção anterior à reforma de 2007, é de aplicar retroactivamente a lei penal mais favorável (art. 2.º, n.º 2, do CP) que, embora processualmente localizada, é materialmente substantiva, integrando-se no âmbito doutrinalmente considerado das normas processuais substantivas.»
6 – A pena única é determinada atendendo à soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação - a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes), sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares.
7 – Frequentemente, no escopo de obstar a disparidades injustificadas da medida da pena, essa “agravação” da pena mais grave é obtida pela adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5.
8 – Se anteriormente foram efectuados cúmulos anteriores, como era o caso, deve atender-se às respectivas penas únicas conjuntas, apesar de tais cúmulos serem desfeitos, retomando todas as penas parcelares a sua autonomia.
9 – Não há concurso entre as penas de um processo e outro posterior se o trânsito do primeiro processo é anterior ao cometimento dos factos dos restantes. Assim, as penas aplicadas nesse processo não entram no cúmulo jurídico e o cumprimento da pena única então aplicada não se confunde com a pena única correspondente aos restantes processos.
10 – Mas, face ao princípio da proibição da reformatio in pejus, uma vez que se trata de recurso trazido exclusivamente pela defesa, não pode ser agravada, por tal circunstância, a pena única fixada.
AcSTJ de 02.04.2009, proc. n.º 487/09-5, Relator: Cons. Simas Santos
1 – Para que o crime de desobediência do art. 348.º, n.º 1, do C. Penal se verifique, torna-se necessária a existência de uma disposição legal que expressamente comine a punição da desobediência (al. a)) ou, na ausência de disposição legal, uma ordem substancial e formalmente legítima, provinda de autoridade competente para a emitir (al. b).
2 – Com a Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi eliminada do CPP a cominação legal de crime de desobediência em caso de não comparência do arguido a audiência em processo sumário (art. 387.º, n.º 2, do CPP), que foi substituída pela advertência de que aquela será realizada, mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor.
3 – E se, no domínio da redacção anterior à Lei 48/2007, se entendia que não era aplicável ao caso o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 348.º do CP – pois a legitimação do crime de desobediência decorria da al. a) daquela disposição –, então também não é defensável que a eliminação da cominação pelo referido diploma não afasta o recurso àquela al. b). Por isso, se qualquer autoridade emitisse uma ordem, suprindo a omissão legal, notificando o arguido para comparecer à audiência sob cominação do crime de desobediência, tal ordem não seria substancialmente legítima, porque não se encontrava legalmente tutelada, apesar da autoridade ser formalmente competente para a emitir.
4 – Assim, inexiste agora crime de desobediência por falta de comparência de arguido notificado a audiência de julgamento em processo sumário.
5 – Tendo havido descriminalização do crime de desobediência previsto no art. 387.º, n.º 2, do CPP, na redacção anterior à reforma de 2007, é de aplicar retroactivamente a lei penal mais favorável (art. 2.º, n.º 2, do CP) que, embora processualmente localizada, é materialmente substantiva, integrando-se no âmbito doutrinalmente considerado das normas processuais substantivas.»
6 – A pena única é determinada atendendo à soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação - a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes), sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares.
7 – Frequentemente, no escopo de obstar a disparidades injustificadas da medida da pena, essa “agravação” da pena mais grave é obtida pela adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5.
8 – Se anteriormente foram efectuados cúmulos anteriores, como era o caso, deve atender-se às respectivas penas únicas conjuntas, apesar de tais cúmulos serem desfeitos, retomando todas as penas parcelares a sua autonomia.
9 – Não há concurso entre as penas de um processo e outro posterior se o trânsito do primeiro processo é anterior ao cometimento dos factos dos restantes. Assim, as penas aplicadas nesse processo não entram no cúmulo jurídico e o cumprimento da pena única então aplicada não se confunde com a pena única correspondente aos restantes processos.
10 – Mas, face ao princípio da proibição da reformatio in pejus, uma vez que se trata de recurso trazido exclusivamente pela defesa, não pode ser agravada, por tal circunstância, a pena única fixada.
AcSTJ de 02.04.2009, proc. n.º 487/09-5, Relator: Cons. Simas Santos
quinta-feira, 3 de junho de 2010
Zagrebelsky
Transcrevo texto de Alexandre Morais da Rosa sobre Zagrebelsky. Retirado de seu blog. Muito bom:
O Direito Flexível em Zagrebelsky, por Alexandre Morais da Rosa
segunda-feira, 31 de maio de 2010, 21:17:30
alexandremoraisdarosa@gmail.com (alexandremoraisdarosa)
O Direito Flexível em Zagrebelsky, por Alexandre Morais da Rosa
Preocupado em superar a maneira pela qual o direito foi utilizado pelos totalitarismos da Europa, Zagrebelsky procura uma nova maneira de religitimar o sistema, não mais a partir de uma compreensão sólida da estrutura, entendo-a em seu sentido dúctil, flexível. É que a visão positivista do direito impôs uma interpretação leguleia, apta à manutenção da postura alienada. Em face da influência do positivismo jurídico a interpretação foi colonizada e, mesmo atualmente, se mantêm como resíduo da "inércia mental", informadora do senso comum teórico dos juristas (Warat).
A complexidade social e a ‘pulverização’ do direito redundaram numa verdadeira "babel de línguas", as quais tornaram incompreensíveis ao "público profano" tanto a estrutura como as próprias decisões. O direito aproxima-se do absurdo Kafkaniano. Não sem razão. É que com o pós-guerra, o papel do Estado Constitucional restou alterado, exigindo uma nova compreensão ainda não assimilada adequadamente pelos juristas. A formação de novos blocos econômicos fez relativizar a soberania do país na edição de leis – especialmente tratados de Direitos Humanos – e seu submetimento a decisões de organismos internacionais, mormente na comunidade européia. Para além do ordenamento interno, os Direitos Humanos fomentam uma pretensão de proteção independentemente do local em que se encontrem os seres humanos, não se submetendo aos limites territoriais, dado que todos são titulares em face da condição humana.
De outro lado, há um resgate do papel constituinte da própria Constituição e seus princípios na prática forense. Mas esse reencontro constitucional deve preservar o pluralismo ideológico de uma sociedade complexa através de um compromisso de procedimentos comunicativos (Habermas) capazes de proporcionar a integração de valores de sociedades plurais. Esse mecanismo é condição de possibilidade de uma convivência reflexiva, inimiga de qualquer ideal de imposição de idéias pela força. Seria o princípio basilar da democracia. Os pontos de vistas, os valores, devem ser equacionados por procedimentos aptos a manter a tensão entre os grupos sociais. Decorrência disto é uma dogmática líquida, fluída, antípoda do positivismo rígido.
A clássica pretensão do direito de evitar a arbitrariedade mediante o princípio da legalidade, com regras gerais e abstratas – fomentadora do tratamento igualitário – cede, todavia, diante da erosão entre as funções público/privada, uma vez que os limites não estão mais perfeitamente delineados, como por exemplo, na Execução Penal. Esse princípio, pois, deixou de possuir seu caráter liberal de garantia, tornando a aplicação da lei imprevisível, incontrolável, afastando-se, pois, da pretensão liberal.
Neste pensar, Zagrebelsky propõe uma distinção entre Lei e Direito – já efetuada por Hobbes –, mas no sentido de que a Constituição promova o diferencial. Esse movimento foi efetuado por Canotilho e retratado recentemente por Miranda Coutinho. A Constitucionalização de direitos do pós-guerra significou a revisão da teoria de direitos subjetivos – concedidos pelo Estado, na versão alemã. Para tanto, é urgente que a norma seja compreendida em face de princípios e regras, conquanto este movimento retire a ilusão da plenitude, unidade e certezas defendidas pelos defensores da ordem. É patente a dificuldade em lidar com princípios, mormente porque dependem de ponderações em face do caso analisado (Alexy), arredando o princípio duro da legalidade, o qual depende, agora, de procedimentos comunicativos de eleição de valores. O embate e escolha se darão, então, no discurso – lugar do logro (Lacan) –, mediante o estabelecimento de procedimentos leais e diante da pluralidade ideológica. A discussão, pois, entre objetivistas e subjetivistas perde o sentido. O que acontece, assim, é o estabelecimento de sentidos comunicativos, no tempo e espaço.
De sorte que o que resta é conviver com a incerteza democrática de um direito flexível, próprio dos sistemas atuais, no qual Zagrebelsky aponta como princípio fundamental o da "razoabilidade", tendo no Judiciário o palco de embates destas pretensões, e os juízes com o papel de garantidores da tensão entre lei, direito e justiça.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil: ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 1995.
O Direito Flexível em Zagrebelsky, por Alexandre Morais da Rosa
segunda-feira, 31 de maio de 2010, 21:17:30
alexandremoraisdarosa@gmail.com (alexandremoraisdarosa)
O Direito Flexível em Zagrebelsky, por Alexandre Morais da Rosa
Preocupado em superar a maneira pela qual o direito foi utilizado pelos totalitarismos da Europa, Zagrebelsky procura uma nova maneira de religitimar o sistema, não mais a partir de uma compreensão sólida da estrutura, entendo-a em seu sentido dúctil, flexível. É que a visão positivista do direito impôs uma interpretação leguleia, apta à manutenção da postura alienada. Em face da influência do positivismo jurídico a interpretação foi colonizada e, mesmo atualmente, se mantêm como resíduo da "inércia mental", informadora do senso comum teórico dos juristas (Warat).
A complexidade social e a ‘pulverização’ do direito redundaram numa verdadeira "babel de línguas", as quais tornaram incompreensíveis ao "público profano" tanto a estrutura como as próprias decisões. O direito aproxima-se do absurdo Kafkaniano. Não sem razão. É que com o pós-guerra, o papel do Estado Constitucional restou alterado, exigindo uma nova compreensão ainda não assimilada adequadamente pelos juristas. A formação de novos blocos econômicos fez relativizar a soberania do país na edição de leis – especialmente tratados de Direitos Humanos – e seu submetimento a decisões de organismos internacionais, mormente na comunidade européia. Para além do ordenamento interno, os Direitos Humanos fomentam uma pretensão de proteção independentemente do local em que se encontrem os seres humanos, não se submetendo aos limites territoriais, dado que todos são titulares em face da condição humana.
De outro lado, há um resgate do papel constituinte da própria Constituição e seus princípios na prática forense. Mas esse reencontro constitucional deve preservar o pluralismo ideológico de uma sociedade complexa através de um compromisso de procedimentos comunicativos (Habermas) capazes de proporcionar a integração de valores de sociedades plurais. Esse mecanismo é condição de possibilidade de uma convivência reflexiva, inimiga de qualquer ideal de imposição de idéias pela força. Seria o princípio basilar da democracia. Os pontos de vistas, os valores, devem ser equacionados por procedimentos aptos a manter a tensão entre os grupos sociais. Decorrência disto é uma dogmática líquida, fluída, antípoda do positivismo rígido.
A clássica pretensão do direito de evitar a arbitrariedade mediante o princípio da legalidade, com regras gerais e abstratas – fomentadora do tratamento igualitário – cede, todavia, diante da erosão entre as funções público/privada, uma vez que os limites não estão mais perfeitamente delineados, como por exemplo, na Execução Penal. Esse princípio, pois, deixou de possuir seu caráter liberal de garantia, tornando a aplicação da lei imprevisível, incontrolável, afastando-se, pois, da pretensão liberal.
Neste pensar, Zagrebelsky propõe uma distinção entre Lei e Direito – já efetuada por Hobbes –, mas no sentido de que a Constituição promova o diferencial. Esse movimento foi efetuado por Canotilho e retratado recentemente por Miranda Coutinho. A Constitucionalização de direitos do pós-guerra significou a revisão da teoria de direitos subjetivos – concedidos pelo Estado, na versão alemã. Para tanto, é urgente que a norma seja compreendida em face de princípios e regras, conquanto este movimento retire a ilusão da plenitude, unidade e certezas defendidas pelos defensores da ordem. É patente a dificuldade em lidar com princípios, mormente porque dependem de ponderações em face do caso analisado (Alexy), arredando o princípio duro da legalidade, o qual depende, agora, de procedimentos comunicativos de eleição de valores. O embate e escolha se darão, então, no discurso – lugar do logro (Lacan) –, mediante o estabelecimento de procedimentos leais e diante da pluralidade ideológica. A discussão, pois, entre objetivistas e subjetivistas perde o sentido. O que acontece, assim, é o estabelecimento de sentidos comunicativos, no tempo e espaço.
De sorte que o que resta é conviver com a incerteza democrática de um direito flexível, próprio dos sistemas atuais, no qual Zagrebelsky aponta como princípio fundamental o da "razoabilidade", tendo no Judiciário o palco de embates destas pretensões, e os juízes com o papel de garantidores da tensão entre lei, direito e justiça.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil: ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 1995.
STF - e tome "custo Brasil"
Semana passada, o STF decidiu ser viável a cobrança de ICMS sobre aquisição de programas de computador, ainda que realizados por transferência eletrônica de dados.
Reconheço que tributariamente há perspectiva de racionalidade na decisão. Ocorre que tributação, a meu ver, não é apenas fiscal. Deve ser permeada por escolhas jungidas a objetivos maiores para uma nação. Estamos numa situação histórica de progressiva informatização. Qualquer incentivo à melhor e mais adequada circulação lícita de programas de computador é louvável.
Reconheço que tributariamente há perspectiva de racionalidade na decisão. Ocorre que tributação, a meu ver, não é apenas fiscal. Deve ser permeada por escolhas jungidas a objetivos maiores para uma nação. Estamos numa situação histórica de progressiva informatização. Qualquer incentivo à melhor e mais adequada circulação lícita de programas de computador é louvável.
ICMS: Software e Transferência Eletrônica - 3
Em conclusão, o Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB contra dispositivos da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que trata da consolidação das normas referentes ao ICMS — v. Informativos 146 e 421. Na linha do voto divergente do Min. Nelson Jobim, entendeu-se que o ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, e reputou-se constitucional, em princípio, o art. 2º, § 1º, VI, e o art. 6º, § 6º, da Lei 7.098/98 (“Art. 2º. ... § 1º. O imposto incide também: ... VI - sobre as operações com programa de computador — software —, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. ... Art. 6º. ... § 6º - Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador — software — qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.”). Esclareceu-se que, se o fato de ser o bem incorpóreo fosse ressalva à incidência do ICMS, não poderia, da mesma forma, ser cobrado o imposto na aquisição de programa de computador de prateleira, visto que, nesse caso, estar-se-ia adquirindo não um disquete, CD ou DVD, a caixa ou o livreto de manual, mas também e principalmente a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão. Assim, se o argumento é de que o bem incorpóreo não pode ser objeto de incidência do ICMS, a assertiva haveria de valer para o caso de bens incorpóreos vendidos por meio de bens materiais. Considerou-se, ainda, a conveniência política de se indeferir a cautelar, tendo em conta o fato de a lei estar vigente há mais de dez anos. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam em parte a cautelar.
ADI 1945 MC/MT, rel. orig. Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 26.5.2010. (ADI-1945)
quarta-feira, 2 de junho de 2010
Decisão da Juíza Norte-Americana Sottomayor que esclarece Miranda v. Arizona
Houve uma decisão clássica na Suprema Corte dos EUA, Miranda v. Arizona. Lá se expõe que um suspeito tem o direito de não se tornar "testemunha contra si mesmo". Quer dizer, há uma proibição de não-autoincriminação.No dia 01 de junho, ontem, a Suprema Corte, por meio de interessante precedente, Berghuis v. Thompkins fortaleceu a intenção original da Constituição. Quer dizer: não basta o suspeito mencionar que pode não falar, mas deve estar "conscientizado" das consequencias ao abrir mão de seus direitos. E das consequencias. E deve expor claramente sua intenção em não cooperar com as investigações. Não apenas manter-se não cooperativo.
Dois grandes pontos foram esclarecidos quanto ao caso": By a 5-4 vote, the Court for the first time made two things clear about MirandaMiranda warnings, can continue to question him, even for a couple of hours, in hopes eventually of getting him to confess. rights: first, if a suspect does not want to talk to police — that is, to invoke a right to silence — he must say so, with a clear statement because it is not enough to sit silently or to remain uncooperative, even through a long session; and, second, if the suspect finally answers a suggestive question with a one-word response that amounts to a confession, that, by itself, will be understood as a waiver of the right to silence and the statement can be used as evidence. Police need not obtain an explicit waiver of that right. The net practical effect is likely to be that police, in the face of a suspect’s continued silence after being given "
O acórdão pode ser visto no link a seguir:
http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1470.pdf
http://www.crimeandconsequences.com/crimblog/2010/06/a-major-pruning-of-miranda.html
A notícia está ainda nesse link:
http://www.scotuswiki.com/index.php?title=Berghuis_v._Thompkins
Dois grandes pontos foram esclarecidos quanto ao caso": By a 5-4 vote, the Court for the first time made two things clear about MirandaMiranda warnings, can continue to question him, even for a couple of hours, in hopes eventually of getting him to confess. rights: first, if a suspect does not want to talk to police — that is, to invoke a right to silence — he must say so, with a clear statement because it is not enough to sit silently or to remain uncooperative, even through a long session; and, second, if the suspect finally answers a suggestive question with a one-word response that amounts to a confession, that, by itself, will be understood as a waiver of the right to silence and the statement can be used as evidence. Police need not obtain an explicit waiver of that right. The net practical effect is likely to be that police, in the face of a suspect’s continued silence after being given "
O acórdão pode ser visto no link a seguir:
http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1470.pdf
http://www.crimeandconsequences.com/crimblog/2010/06/a-major-pruning-of-miranda.html
A notícia está ainda nesse link:
http://www.scotuswiki.com/index.php?title=Berghuis_v._Thompkins
A Major Pruning of Miranda
Today, the United States Supreme Court pruned back the artificial rule it created in Miranda v. Arizona in 1966. The decision in Berghuis v. Thompkins moves the Constitution back in the direction of what it really says, that no person "shall be compelled to be a witness against himself in a criminal case," and away from artificial rules created by the Court.
The Miranda rule remains intact in that the police must warn suspects of their rights and that an invocation of those rights by the suspect requires the police to stop questioning. Today's decision involves what is needed to establish whether a suspect invoked or waived his rights.
To invoke the right to remain silent such that the police must stop, the suspect must say so expressly and unambiguously. On the other hand, a waiver of rights may be inferred from the facts that the suspect received the warnings, understood his rights, and responded to questions anyway.
The rule really in the Constitution, forbidding compelled statements, remains in force, of course. Today's decision places limits on an entirely artificial rule grafted onto the Constitution by the Supreme Court. It is entirely appropriate that artificial rules be strictly limited, if they are not to be abandoned altogether.
The split was 5-4, majority opinion by Justice Kennedy, dissent by Justice Sotomayor.
Although this case is governed by the deferential standard of AEDPA (28 U.S.C. §2254(d)), the Court chose to decide the issues on the merits. That is consistent with the statute, since a correct decision is necessarily reasonable, but Justice Sotomayor criticized the majority for going further than needed to decide the case before it. True, but it is kind of odd to make that criticism in a Miranda case, as Miranda itself is the exemplar of going further than necessary to decide the case.
The Miranda rule remains intact in that the police must warn suspects of their rights and that an invocation of those rights by the suspect requires the police to stop questioning. Today's decision involves what is needed to establish whether a suspect invoked or waived his rights.
To invoke the right to remain silent such that the police must stop, the suspect must say so expressly and unambiguously. On the other hand, a waiver of rights may be inferred from the facts that the suspect received the warnings, understood his rights, and responded to questions anyway.
The rule really in the Constitution, forbidding compelled statements, remains in force, of course. Today's decision places limits on an entirely artificial rule grafted onto the Constitution by the Supreme Court. It is entirely appropriate that artificial rules be strictly limited, if they are not to be abandoned altogether.
The split was 5-4, majority opinion by Justice Kennedy, dissent by Justice Sotomayor.
Although this case is governed by the deferential standard of AEDPA (28 U.S.C. §2254(d)), the Court chose to decide the issues on the merits. That is consistent with the statute, since a correct decision is necessarily reasonable, but Justice Sotomayor criticized the majority for going further than needed to decide the case before it. True, but it is kind of odd to make that criticism in a Miranda case, as Miranda itself is the exemplar of going further than necessary to decide the case.
Assinar:
Postagens (Atom)