Espanha - Juiz impõe medida diversa do MP da Infância

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EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA MEDIDA EN LA LO 5/2000. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DE 25 DE JUNIO DE 2010 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

Por D. Tomás Montero Hernanz. Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. Profesor de Derecho penitenciario en la Escuela de Práctica Jurídica de Valladolid

Uno de los principios que caracterizan la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM), es el de la flexibilidad en la elección de la medida por parte del juez de menores, en función de las características del caso concreto, que le facultan para elegir la medida o medidas más adecuadas atendiendo no sólo a la prueba y a la valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales del menor, su personalidad y el superior interés de este.
A partir de este principio general, la LORPM establece algunas matizaciones o excepciones, entre otras la determinación legal de la medida y el principio acusatorio.
Conforme a la primera de ellas, en determinados supuestos contemplados en el artículo 10.2 el juez de menores debe imponer de forma imperativa la medida de internamiento en régimen cerrado y, además, con una duración mínima de antemano preestablecida.
Al amparo del principio acusatorio, el juez de menores estará limitado en la elección de la medida a la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal o el acusador particular, no pudiendo imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni una mayor duración que la pedida por ellos.
Estos dos últimos principios entraron en colisión en la sentencia de 12 de marzo de 2010 del Juzgado de Menores de Salamanca, en la que se condenó a una menor por un delito de asesinato en grado de tentativa, tipificado en el artículo 139.1 del CP, a una medida de internamiento en régimen cerrado, a pesar de que el Ministerio Fiscal había solicitado una medida de internamiento en régimen semiabierto y no existía acusación particular.
El juez de menores apreció una incongruencia en la calificación del fiscal, dado que calificaba los hechos como un delito de asesinato intentado y, sin embargo, solicitaba que se impusiera a su autora una medida de internamiento en régimen semiabierto, cuando el artículo 10.2 de la LORPM dice que en el caso de delitos de los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del CP, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, deberá imponerse, de forma imperativa, una media de internamiento en régimen cerrado.
En sus argumentos, el juez de menores citaba, de un lado, las sentencias 155/2009, de 25 de junio, y 186/2009, de 7 de septiembre, del Tribunal Constitucional, y de otro, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007.
Según la doctrina constitucional, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia del derecho de defensa y en la preservación de la garantía de imparcialidad en el proceso penal, donde encuentra su fundamento el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer penas que excedan, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de las pedidas por las acusaciones, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de los legalmente previstos para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos, no habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, a juicio del juez de menores, la imposición de una medida dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, para el cual la LROPM prevé una medida de internamiento en régimen cerrado.
La Audiencia Provincial de Salamanca, en sentencia de 25 de junio de 2010, se aleja en su resolución de los argumentos que llevaron al juez de menores a dictar su resolución, y estima el recurso de apelación interpuesto por la sentenciada, modificando la medida de internamiento en régimen cerrado por la de internamiento en régimen semiabierto, negando la incongruencia entre el artículo 10.2 de la LORPM y la petición de internamiento en régimen semiabierto formulada por el fiscal, al entender que lo que la LORPM dice en su artículo 10 es que la medida de internamiento en régimen cerrado deberá imponerse cuando se trate de delitos que tengan señalada pena de prisión igual o superior a 15 años, circunstancia que no se da en el caso de los delitos de asesinato en grado de tentativa, para los que el CP fija una pena inferior en uno o dos grados a la pena de prisión de 15 años (límite inferior de la pena prevista para el delito de asesinato consumado en el artículo 139 CP).
Esta interpretación del artículo 10.2 de la LORPM podía ser, a mi juicio, acertada si todos los delitos allí citados tuvieran una pena de prisión igual o superior a 15 años de prisión. Sin embargo, aunque tal circunstancia está prevista en el caso de los delitos de homicidio, asesinato y en alguno de los delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 580, no ocurre así en los casos de los delitos de los artículos 179, 180 y de varios de los delitos de terrorismo comprendidos entre los artículos antes citados.
Parece más correcto, de conformidad con la literalidad del artículo 10.2 de la LORPM, que siempre que se trate de delitos de los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del CP, la medida a imponer deberá ser de internamiento en régimen cerrado (siendo indiferente la duración de la pena prevista para estos delitos), además de en aquellos otros delitos en los que el CP o las leyes penales especiales prevén una pena de prisión igual o superior a quince años.
Cuestión distinta es el tratamiento que debería darse a los supuestos de incongruencia por parte del Ministerio Fiscal, especialmente cuando no exista acusador particular, y que desde mi perspectiva deberían encontrar acomodo en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007. Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca comentada no ha dado respuesta a este problema.