Zagrebelsky

Transcrevo texto de Alexandre Morais da Rosa sobre Zagrebelsky. Retirado de seu blog. Muito bom:



O Direito Flexível em Zagrebelsky, por Alexandre Morais da Rosa


segunda-feira, 31 de maio de 2010, 21:17:30
alexandremoraisdarosa@gmail.com (alexandremoraisdarosa)

O Direito Flexível em Zagrebelsky, por Alexandre Morais da Rosa



Preocupado em superar a maneira pela qual o direito foi utilizado pelos totalitarismos da Europa, Zagrebelsky procura uma nova maneira de religitimar o sistema, não mais a partir de uma compreensão sólida da estrutura, entendo-a em seu sentido dúctil, flexível. É que a visão positivista do direito impôs uma interpretação leguleia, apta à manutenção da postura alienada. Em face da influência do positivismo jurídico a interpretação foi colonizada e, mesmo atualmente, se mantêm como resíduo da "inércia mental", informadora do senso comum teórico dos juristas (Warat).

A complexidade social e a ‘pulverização’ do direito redundaram numa verdadeira "babel de línguas", as quais tornaram incompreensíveis ao "público profano" tanto a estrutura como as próprias decisões. O direito aproxima-se do absurdo Kafkaniano. Não sem razão. É que com o pós-guerra, o papel do Estado Constitucional restou alterado, exigindo uma nova compreensão ainda não assimilada adequadamente pelos juristas. A formação de novos blocos econômicos fez relativizar a soberania do país na edição de leis – especialmente tratados de Direitos Humanos – e seu submetimento a decisões de organismos internacionais, mormente na comunidade européia. Para além do ordenamento interno, os Direitos Humanos fomentam uma pretensão de proteção independentemente do local em que se encontrem os seres humanos, não se submetendo aos limites territoriais, dado que todos são titulares em face da condição humana.



De outro lado, há um resgate do papel constituinte da própria Constituição e seus princípios na prática forense. Mas esse reencontro constitucional deve preservar o pluralismo ideológico de uma sociedade complexa através de um compromisso de procedimentos comunicativos (Habermas) capazes de proporcionar a integração de valores de sociedades plurais. Esse mecanismo é condição de possibilidade de uma convivência reflexiva, inimiga de qualquer ideal de imposição de idéias pela força. Seria o princípio basilar da democracia. Os pontos de vistas, os valores, devem ser equacionados por procedimentos aptos a manter a tensão entre os grupos sociais. Decorrência disto é uma dogmática líquida, fluída, antípoda do positivismo rígido.



A clássica pretensão do direito de evitar a arbitrariedade mediante o princípio da legalidade, com regras gerais e abstratas – fomentadora do tratamento igualitário – cede, todavia, diante da erosão entre as funções público/privada, uma vez que os limites não estão mais perfeitamente delineados, como por exemplo, na Execução Penal. Esse princípio, pois, deixou de possuir seu caráter liberal de garantia, tornando a aplicação da lei imprevisível, incontrolável, afastando-se, pois, da pretensão liberal.



Neste pensar, Zagrebelsky propõe uma distinção entre Lei e Direito – já efetuada por Hobbes –, mas no sentido de que a Constituição promova o diferencial. Esse movimento foi efetuado por Canotilho e retratado recentemente por Miranda Coutinho. A Constitucionalização de direitos do pós-guerra significou a revisão da teoria de direitos subjetivos – concedidos pelo Estado, na versão alemã. Para tanto, é urgente que a norma seja compreendida em face de princípios e regras, conquanto este movimento retire a ilusão da plenitude, unidade e certezas defendidas pelos defensores da ordem. É patente a dificuldade em lidar com princípios, mormente porque dependem de ponderações em face do caso analisado (Alexy), arredando o princípio duro da legalidade, o qual depende, agora, de procedimentos comunicativos de eleição de valores. O embate e escolha se darão, então, no discurso – lugar do logro (Lacan) –, mediante o estabelecimento de procedimentos leais e diante da pluralidade ideológica. A discussão, pois, entre objetivistas e subjetivistas perde o sentido. O que acontece, assim, é o estabelecimento de sentidos comunicativos, no tempo e espaço.



De sorte que o que resta é conviver com a incerteza democrática de um direito flexível, próprio dos sistemas atuais, no qual Zagrebelsky aponta como princípio fundamental o da "razoabilidade", tendo no Judiciário o palco de embates destas pretensões, e os juízes com o papel de garantidores da tensão entre lei, direito e justiça.



ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil: ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 1995.

STF - e tome "custo Brasil"

Semana passada, o STF decidiu ser viável a cobrança de ICMS sobre aquisição de programas de computador, ainda que realizados por transferência eletrônica de dados.

Reconheço que tributariamente há perspectiva de racionalidade na decisão. Ocorre que tributação, a meu ver, não é apenas fiscal. Deve ser permeada por escolhas jungidas a objetivos maiores para uma nação. Estamos numa situação histórica de progressiva informatização. Qualquer incentivo à melhor e mais adequada circulação lícita de programas de computador é louvável.

ICMS: Software e Transferência Eletrônica - 3

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB contra dispositivos da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que trata da consolidação das normas referentes ao ICMS — v. Informativos 146 e 421. Na linha do voto divergente do Min. Nelson Jobim, entendeu-se que o ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, e reputou-se constitucional, em princípio, o art. 2º, § 1º, VI, e o art. 6º, § 6º, da Lei 7.098/98 (“Art. 2º. ... § 1º. O imposto incide também: ... VI - sobre as operações com programa de computador — software —, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. ... Art. 6º. ... § 6º - Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador — software — qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.”). Esclareceu-se que, se o fato de ser o bem incorpóreo fosse ressalva à incidência do ICMS, não poderia, da mesma forma, ser cobrado o imposto na aquisição de programa de computador de prateleira, visto que, nesse caso, estar-se-ia adquirindo não um disquete, CD ou DVD, a caixa ou o livreto de manual, mas também e principalmente a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão. Assim, se o argumento é de que o bem incorpóreo não pode ser objeto de incidência do ICMS, a assertiva haveria de valer para o caso de bens incorpóreos vendidos por meio de bens materiais. Considerou-se, ainda, a conveniência política de se indeferir a cautelar, tendo em conta o fato de a lei estar vigente há mais de dez anos. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam em parte a cautelar.

ADI 1945 MC/MT, rel. orig. Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 26.5.2010.  (ADI-1945)

Decisão da Juíza Norte-Americana Sottomayor que esclarece Miranda v. Arizona

Houve uma decisão clássica na Suprema Corte dos EUA, Miranda v. Arizona. Lá se expõe que um suspeito tem  o direito de não se tornar "testemunha contra si mesmo". Quer dizer, há uma proibição de não-autoincriminação.No dia 01 de junho, ontem, a Suprema Corte, por meio de interessante precedente, Berghuis v. Thompkins fortaleceu a intenção original da Constituição. Quer dizer: não basta o suspeito mencionar que pode não falar, mas deve estar "conscientizado" das consequencias ao abrir mão de seus direitos. E das consequencias. E deve expor claramente sua intenção em não cooperar com as investigações. Não apenas manter-se não cooperativo.

Dois grandes pontos foram esclarecidos quanto ao caso": By a 5-4 vote, the Court for the first time made two things clear about MirandaMiranda warnings, can continue to question him, even for a couple of hours, in hopes eventually of getting him to confess. rights: first, if a suspect does not want to talk to police — that is, to invoke a right to silence — he must say so, with a clear statement because it is not enough to sit silently or to remain uncooperative, even through a long session; and, second, if the suspect finally answers a suggestive question with a one-word response that amounts to a confession, that, by itself, will be understood as a waiver of the right to silence and the statement can be used as evidence. Police need not obtain an explicit waiver of that right. The net practical effect is likely to be that police, in the face of a suspect’s continued silence after being given "

O acórdão pode ser visto no link a seguir:


http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1470.pdf


http://www.crimeandconsequences.com/crimblog/2010/06/a-major-pruning-of-miranda.html


A notícia está ainda nesse link:


http://www.scotuswiki.com/index.php?title=Berghuis_v._Thompkins

A Major Pruning of Miranda

June 1, 2010 8:15 AM | Posted by Kent Scheidegger | 1 Comment | No TrackBacks

Today, the United States Supreme Court pruned back the artificial rule it created in Miranda v. Arizona in 1966. The decision in Berghuis v. Thompkins moves the Constitution back in the direction of what it really says, that no person "shall be compelled to be a witness against himself in a criminal case," and away from artificial rules created by the Court.

The Miranda rule remains intact in that the police must warn suspects of their rights and that an invocation of those rights by the suspect requires the police to stop questioning. Today's decision involves what is needed to establish whether a suspect invoked or waived his rights.

To invoke the right to remain silent such that the police must stop, the suspect must say so expressly and unambiguously. On the other hand, a waiver of rights may be inferred from the facts that the suspect received the warnings, understood his rights, and responded to questions anyway.

The rule really in the Constitution, forbidding compelled statements, remains in force, of course. Today's decision places limits on an entirely artificial rule grafted onto the Constitution by the Supreme Court. It is entirely appropriate that artificial rules be strictly limited, if they are not to be abandoned altogether.

The split was 5-4, majority opinion by Justice Kennedy, dissent by Justice Sotomayor.

Although this case is governed by the deferential standard of AEDPA (28 U.S.C. §2254(d)), the Court chose to decide the issues on the merits. That is consistent with the statute, since a correct decision is necessarily reasonable, but Justice Sotomayor criticized the majority for going further than needed to decide the case before it. True, but it is kind of odd to make that criticism in a Miranda case, as Miranda itself is the exemplar of going further than necessary to decide the case.

Argentina x Inglaterra

Será que a Argentina quer ressuscitar o conflito das Malvinas?

http://www.estadao.com.br/noticias/internacional,argentina-convoca-embaixadora-britanica-por-malvinas,555550,0.htm

Pós-Graduação Universidade do Minho - Portugal

Aos interessados: Pós-Graduação no Minho, Portugal:

24 de maio a 15 de junho de 2010

http://www.direito.uminho.pt/Default.aspx?tabid=8&pageid=19&lang=pt-PT

Portugal e aumento do "Imposto de Renda"

Em Portugal, o Imposto de Renda se chama IRS, Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares.

Está havendo uma grande discussão, porque o Governo elevou diversas alíquotas. E como início de aplicação imediato. Há setores sociais em organização para a apresentação de queixa ao Tribunal Constitucional.

Links sobre o caso:

http://dn.sapo.pt/inicio/economia/interior.aspx?content_id=1575741

http://dn.sapo.pt/inicio/economia/interior.aspx?content_id=1575682

É curioso o cálculo feito num site econômico de lá:

"A partir de Junho, um contribuinte casado, com dois filhos e com um salário bruto de 2.475 euros, vai passar a ver-lhe descontado mensalmente 532,13 euros de IRS. Em Maio, esse mesmo contribuinte apenas vai descontar 495 euros, ou seja, o salário será reduzido em pouco mais de 37 euros em resultado das novas tabelas de retenção na fonte que já reflectem o agravamento fiscal decidido pelo Governo no âmbito do plano de austeridade. As novas tabelas incorporam o aumento de um ponto percentual nas taxas a aplicar aos rendimentos brutos até 18 mil euros e de 1,5 pontos para os rendimentos acima desse valor."

A norma está no site a seguir: http://dre.pt/pdf2sdip/2010/05/098000001/0000200004.pdf

As tabelas são bem interessantes. Por exemplo: Para o Continente, Tabela 01 - trabalho dependente não casado; Tabela 02 - trabalho dependente casado, um titular; tabela 03 - trabalho dependente casado, dois titulares; tabela 04 - trabalho dependente, não casado, deficiente; tabela 05 - trabalho dependente, casado, único titular, deficiente; tabela 06 - casadoo, dois titulares, deficiente; tabela 07 - pensões; tabelas 08 e 08 - pensões com titulares deficientes e titulares deficientes das forças armadas;

Sistema Financeiro dos EUA

Obama reestrutura o sistema financeiro dos EUA:

http://www.elpais.com/articulo/economia/Obama/reordena/ley/sistema/financiero/EE/UU/elpepieco/20100522elpepieco_4/Tes